EL CONCEPTO DE OBRA TERMINADA EN LA ACCIÓN DE PARALIZACIÓN DE OBRA NUEVA

Tradicionalmente existía una protección interdictal de carácter sumario tendente a velar por intereses, generalmente la perturbación de derechos reales, que requerían de una tutela inmediata.
No es difícil imaginarse las perturbaciones que puede causar en el disfrute de los derechos reales del colidante la realización de obras de cualquier indole.
Como quiera que procesalmente sigue existiendo interés en un mecanismo de protección inmediata, de naturaleza cautelar, a tales intereses dignos de protección, la nueva LEC, cambiando únicamente la terminología pero manteniendo la finalidad del proceso, articula un procedimiento sumario y especial dentro de los cauces del juicio verbal.
La acción de paralización de obra nueva, que encuentra acogida en el artículo 441.2 LEC, no tiene otro objeto que no sea la paralización inmediata de una obra. Insistir en esta concreta tutela objeto del proceso no es una cuestión arbitraria. Hay que tener presente esa naturaleza para entender el objeto de este artículo, a saber, que el concepto de obra terminada -que enerva el éxito de la acción - dista mucho del concepto arquitectónico de obra terminada.
Uno de los aspectos de los que dependerá el éxito de la acción ejercitada es que la obra se halle inconclusa a los efectos de esta acción, y esto se producirá cuando la obra que reste por ejecutar sea susceptible de seguir causando un riesgo grave e inminente sobre el derecho que se pretende tutelar por la parte actora. Por ejemplo, si se acciona con fundamento en un derecho de vuelo que se ve afectado por la obra nueva, y al momento de presentar la demanda la obra está realizada exteriormente restando por ejecutar remates interiores , la sentencia será contraria a los intereses de la actora. La razón es sencilla, en este concreto ejemplo, la continuación de los trabajos interiores ya no es susceptible de afectar al derecho de vuelo de la actora, por lo tanto, esta no es la acción procedente.
Ni que decir tiene, la importancia que cobra en esas situaciones la pericias que se puedan practicar sobre este extremo, cuya fecha de elaboración deberá ser lo más cercana posible al momento de interponer la demanda.
La paralización de la obra prevista en este procedimiento se efectuará ipso facto mediante providencia dirigida al dueño de la obra o al encargado de la misma. En todo caso la demanda siempre habrá de dirigirse frente al dueño de la obra para evitar una falta de legitimación pasiva. Es en este primer momento cuando la obra será paralizada por orden judicial, sin entrar en el análisis de si la obra ha sido terminada. Ahora bien, la ulterior sentencia que confirme la paralización de la obra entrará de lleno en el análisis de esta cuestión. Y el encontrar terminada la obra a los efectos de esta acción probablemente lleve a una sentencia condenatoria en costas. No terminan aquí los problemas del eventual litigante, sino que es harto frecuente encontrarse con un procedimiento posterior en el que se reclama, amparándose en el artículo 7.2 CC, los daños y perjuicios sufridos por la paralización de la obra desde que se se ordenó la paralización por orden judicial, hasta que se levantó por sentencia judicial.

La validez del reconocimiento en rueda practicado a posteriori de la diligencia de reconocimiento fotográfico

El tema que nos ocupa aparentemente se encuentra resuelto por una jurisprudencia tajante que se pronuncia concediendo pleno valor probatorio a la diligencia de reconocimiento en rueda aun cuando venga precedida dicha diligencia por una de reconocimiento fotográfico en sede policial, no obstante, presenta a nuestro juicio inconcreciones y lagunas en sus razonamientos.
Tal consideración ha sido objeto de matices necesarios en orden a aclarar que, en determinados supuestos, un reconocimiento fotográfico practicado de modo irregular vicia el posterior reconocimiento en rueda. Esta matización nos parece, sencillamente, imprescindible. La razón es evidente, ¿de qué sirve extremar cautelas y garantías para que un testigo reconozca con plena credibilidad a un sospechoso en una rueda de reconocimiento si previamente ha podido observar las fotografías de ese sujeto en sede policial, sin garantía alguna?
Se han señalado con indiscutible acierto por la Audiencia Provincial de A Coruña que en la medida de lo posible la diligencia de reconocimiento fotográfico se realizará siguiendo el procedimiento previsto en los artículos 368 y ss de la Lecr. Desgranando este procedimiento se señalan como condiciones necesarias para ese reconocimiento el mostrar una pluralidad de fotografías al testigo, que las fotografías exhibidas sean de sujetos con características físicas semejantes y las fotografías de los sospechosos sean claras con visión total de su rostro.
Si se observan estas cautelas el posterior reconocimiento en rueda es plenamente válido. Si no se observan, podríamos concluir con el TS que en ese caso se puede colegir que la diligencia de reconocimiento fotográfico se ha realizado de forma dirigida, viciando por ende el posterior reconocimiento en rueda.
Llegados a este punto, dos observaciones corresponde realizar.
En primer lugar llama nuestra atención la tibieza de las expresiones que utiliza la Audiencia de A Coruña para referirse a que se utilicen "en la medida de lo posible" las garantías del 368 y ss de la Lecr. La expresión debería ser tajante e incondicional.
La segunda cuestión radica en que hay que pensar que se ha operado un cambio en el valor probatorio de estas dos figuras. Tradicionalmente el reconocimiento fotográfico no tenía valor como prueba de cargo suficiente, sino como mera diligencia para abrir una línea de investigación. La prueba de cargo venía constituida por la ratificación en el plenario del reconocimiento en rueda. Empero, ahora cabría decir, que si se exigen las mismas cautelas en la rueda que en el reconocimiento fotográfico, el mismo, por sí sólo, constituye prueba de cargo bastante como para vencer la presunción de inocencia. No debería asustar el hecho de que se esté valorando la idoneidad como prueba de una diligencia tradicionalmente practicada en sede policial, pues la diligencia de reconocimiento en rueda podía ser también practicada en esta sede sin que ello fuera motivo de nulidad.
Otra consideración que viene dada con esta reflexión es la relativa a la convencia o no de refrendar una prueba con otra. Parece esto innecesario, dado que practicada con las garantías suficientes, ratificada en plenario convenientemente, la diligencia, sea una u otra, con independencia de la sede en que se practica, es suficiente como prueba de cargo, y la posterior practicada no introduciría mayor seguridad. Es más, resulta probable que el testigo reconozca en la segunda por el recuerdo gráfico que pervive en su retina de la imagen obtenida en la primera diligencia.
Desde un punto de vista práctico, el eventual atestado policial en el que se plasme la diligencia de reconocimiento fotográfico deberá contener el número concreto de fotografías exhibidas y se deberá unir al mismo todas las fotografías que se hayan exhibido, pues de lo contrario resultaría imposible determinar si los sujetos que observó el testigo poseían características fisícas semejantes. En definitiva, se trata de proceder según exige la jurisprudencia. El primer paso es que la redacción de los atestados policiales se amolde a estas exigencias.